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Ministro Celso de Mello: desconstruindo a tese de que houve “farsa” (Foto: O Globo)

Sim, muitos leitores vão dizer que o julgamento do mensalão virtualmente terminou como terminou graças a um ministro do Supremo — o ministro Celso de Mello.

Terminou com prisão em regime aberto até para José Dirceu, que o Ministério Público considerou o “chefe da quadrilha”, tese aceita pelo Supremo Tribunal até que houve a reviravolta provocada pelo exame dos embargos infringentes –graças a uma alteração nacomposição da corteque levou à aposentadoria dois ministros extremamente rigorosos com os mensaleiros por outros dois, mais compreensivos.

Celso de Mello é considerado por muita gente do ramo o melhor ministro do Supremo. Infelizmente, para quem desejava cadeia dura para os mensaleiros, ele chegou à conclusão, após muito estudo, de que a Constituição e as leis asseguravam aos já condenados os embargos infringentes, e os admitiu para exame.

Isso não impediu, porém, de o ministro, na sessão decisiva que — infelizmente — terminou por absolver petistas graúdos da acusação de formação de quadrilha, reduziu-lhes as penas e lhes permitirá o cumprimento de uma punição branda,expusesse um voto brilhante que, entre outros pontos, descontruiu a tese de que o mensalão não teria passado de uma “farsa”.

– Esse processo, ao contrário do que se afirmou, tornou claro que os membros da quadrilha, reunidos em uma verdadeira empresa criminosa que se apoderou do governo, agiram como dolo de planejamento, divisão de trabalho e organicidade, uma sofisticada organização criminosa — bradou o ministro, para acrescentar, em outro ponto:

– O julgamento foi plenamente legítimo e solidamente estruturado em provas lícitas, válidas e produzidas sob a égide do contraditório. A maior farsa da história política brasileira residiu nos comportamentos moralmente desprezíveis, cinicamente transgressores da ética republicana e juridicamente desrespeitadores das leis criminais do país, comportamentos perpetrados por delinquentes agora condenados, travestidos da então condição de altos dirigentes governamentais, políticos e partidários, cuja atuação dissimulou e ludibriou acintosamente o corpo eleitoral, fraudou despudoradamente os cidadãos dignos do país, quando na realidade buscavam, por meio escusos e ilícitos, por meio de condutas criminosas, articular, corromper o exercício do poder e ultrajar a dignidade das instituições republicanas.

Considero ser um registro importante publicar, NA ÍNTEGRA, o voto do ministro Celso de Mello. É peça para a história.

Quem deixar de ler por estar irritado com o ministro estará perdendo uma peça antológica.

Que é a seguinte:

“27/02/2014

PLENÁRIO

EMB.INFR. NA AÇÃO PENAL 470 MINAS GERAIS

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO:O meu voto, SenhorPresidente,com a vêniadaqueles que pensam de forma contrária,negaprovimentoaos presentes embargos infringentes.

Ao assim julgar,reafirmoos votos queanteriormenteproferi sobre amatéria,nestemesmoprocesso, nas sessões plenárias de 2012.

Acompanho,portanto,o substanciosovoto que o eminente MinistroLUIZ FUX, Relator,proferiunasessão de ontem, dia 26 de fevereiro.

Quero observar– e o façocom a vêniadaqueles eminentes Juízesdesta Corteque pensam diversamente– que o Supremo Tribunal Federal,aoprocederà operação de dosimetria penalrelativamenteao crime dequadrilha,fezcorretíssimaaplicação do método trifásico,identificando,com plena e pertinente fundamentação,a existênciadediversosfatoresnegativos(que foram reputadosdesfavoráveisaos condenados)noexamedas circunstâncias judiciaisa que aludeo art. 59 do Código Penal,valorando-osde modo adequado e proporcionalà gravidadeda condutapunível,tipificadano art. 288 do Código Penal,em que incidiramos oraembargantes.

Foi uma resposta penalseverado Estado,em justa e necessária reaçãodo ordenamento jurídicoao comportamento delinquencial gravíssimodoscondenados,ora recorrentes.

Inexistiu, portanto,segundo penso,qualquerincongruência jurídicaouinterpretação arbitrária dos fatores subjacentes à exacerbação dapena-baseouinconsistência sistêmica,por partedesta Suprema Corte,naconcretaaplicação da sanção penal aos ora embargantesem razãode seucomportamento delituosopela práticado crime de quadrilha.

É certo,tal como relembrouo eminente Ministro TEORI ZAVASCKIaoregistrarvoto por mim proferidonesta Corte,que a imposição da penaprivativa de liberdadesupõe a observância, pelo magistrado sentenciante,do critério trifásicoresultante da combinaçãodo art. 59 com o art. 68,ambosdo Código Penal,a significarque,nesse tema,não hámargemnemespaçopara o arbítrio do juizque proferea condenação penal.

A dosimetria da pena,por isso mesmo,há de respeitar,criteriosamenteecom apoio em adequada fundamentação,as diversas fasesa que se refere oart. 68 do Código Penal,não cabendo,para tal efeito,por representarcondutavulneradorado ordenamento penal,a mera enunciaçãodavontade do magistrado,consideradaa circunstância de que,na matéria emcausa,mostra-se limitadaa discricionariedade judicial.

Não se mostra lícito,desse modo, ao órgão judiciário sentencianteprocedera umaespecial exacerbaçãoda pena-base,exceto se o fizer,como ressalteiem voto que proferi em julgamento nesta Suprema Corte(HC 101.118-Extn/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO), em ato decisórioadequadamentemotivado (como o acórdão ora embargadodo SupremoTribunal Federal o fez),que satisfaça,de modo pleno,a exigênciadefundamentação substancialevidenciadorada necessária relação deproporcionalidadeede equilíbrioentrea pretensão estatalde máximapuniçãoeo interesse individualde mínima expiação(HC 96.590/SP, Rel.Min. CELSO DE MELLO),tudo em ordem a inibirsoluçõesarbitráriasde todo inocorrentes neste processo– ditadaspela só e exclusiva vontadedojuiz.

A exacerbaçãopenala que procedeuo Supremo Tribunal Federal,no entanto,que impôs,no caso, aos embargantespenainteiramentecompatívelcom a inquestionável gravidade do crime de quadrilha,revela-se plenamente legítima,porque impregnadade fundamentaçãoadequadaesuficiente,como resultada leiturado capítulodo acórdãodeste Tribunalque definiuo“quantum”penal imposto atais condenados.

Corretíssima,portanto,a decisãodo Supremo Tribunal Federalnopontoem que aplicou,de modo inteiramente adequado, aos embargantesapenapelo crime de quadrilha,observandooitinerário lógico-racionaldefinido pela legislaçãoe respeitando,nas diversas etapasda dosimetriapenal,notadamenteem sua primeira fase(pena-base), padrõesestritosdeproporcionalidadeede razoabilidade,dadasas circunstânciastotalmentedesfavoráveisrelativas aos condenados em questão.

EstaSuprema Corte,ao definireao quantificara penaimpostaaos oraembargantes pelo crime de quadrilha,observou a advertênciade suaprópria jurisprudência, que,a respeitodesse tema,assinala, nas palavrasdo eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, que “A exigência demotivaçãoda individualização da penahoje,garantia constitucionaldocondenado(CF, arts. 5º, XLVI, e 93, IX) –,não se satisfazcom a existência nasentença de frases ou palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la:afundamentação há de explicitar[como explicitou o acórdão destaSuprema Corte]a sua base empíricae essa, de sua vez,há de guardarrelação de pertinência,legalmente adequada,com a exasperaçãoda sançãopenal, que visou a justificar” (RTJ 143/600, Rel. Min. SEPÚLVEDAPERTENCE –grifei).

Incensurável,desse modo,a individualização das penasaplicadasaos ora embargantescomo resposta jurídicado Estadoà práticado crimede quadrilha,como muito bem o demonstrouo eminente MinistroGILMAR MENDES,no votoque vem de proferirnestasessão dejulgamento.

Desejo,agora, Senhor Presidente,ainda que brevemente, exporalgumas consideraçõesa respeitode temas que o eminente MinistroLUIZ FUXabordou,com absoluta precisão, em seu douto e substanciosovoto.

A quadrilha ou bando,como salienteino votoque proferi,nojulgamento desta causa, na sessão plenária de 1º de outubro de 2012,constituicrime plurissubjetivo de concurso necessário,cuja configuraçãotípica resulta da conjugaçãode três elementos essenciais,assimreconhecidospela jurisprudência desta Corte Suprema,como resultaclaroda decisãono HC 72.992/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO(RTJ168/863-865),proferidaem momento no qualainda vigoravaaredação original do art. 288 do Código Penal,recentementemodificadapelo adventoda Lei nº 12.850/2013:(a) concurso necessáriode,pelomenos, quatro pessoas (RT565/406 –RT582/348);(b) finalidadeespecíficados agentes voltada ao cometimentode um indeterminadonúmero de delitos (RTJ102/614 –RT600/383)e (c) exigênciadeestabilidadeede permanência da associação criminosa (RT580/328 –RT588/323 –RT615/272).

O crime de quadrilhaobservei entãoé juridicamente independentedaqueles que venham a ser praticados pelos agentes reunidos na “societasdelinquentium” (RTJ88/468).O delito de quadrilha, por isso mesmo,subsiste autonomamente,aindaque os crimes para os quaiso bandofoiorganizadosequervenham a serpor estecometidos.

Os membrosda quadrilha,vale reafirmar, que praticarem a infraçãopenal para cuja execução foi o bando constituídoexpõem-se,nos termosdo art. 69 do Código Penal,em virtudedo cometimentodesse outroilícitocriminal,à regra do cúmulo materialpelo concurso de crimes(RTJ104/104 –RTJ128/325 –RT505/352).

Mostra-se importante destacar,de outro lado,a advertênciadoeminente Ministro BENTO DE FARIA,antigoPresidente do SupremoTribunal Federal e ilustre penalista,que já assinalara, em seus valiososcomentários ao nosso Código Penal (“Código Penal Brasileiro”,vol. V/396, item n. II, 1943, Livraria Jacinto Editora), que,para efeitodeconfiguração do crime de quadrilha,não se exigeque os integrantes dobandooudo grupo criminosose conheçam pessoalmente,bastando,parafins de integral realizaçãodo tipo penal, que estejam presentesos requisitosestabelecidosno preceito primário de incriminação(CP, art. 288).

Ninguém desconheceque o crime de quadrilhaconstitui,pela sóexistência de sua formação, um estado de “agressão permanente contra asociedade civil”,para usar uma feliz expressãode HELENO CLÁUDIOFRAGOSO (“Lições de Direito Penal”, p. 294/295, item n. 935, 6ª ed.,1988, Forense):

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A quadrilha ou bando é aqui punida independentementedos crimes ou malefícios que acaso pratique, pois sua simplesexistência constitui,como assinalava ‘Carrara’, § 3.039, nota,agressão permanente contra a sociedade civile estadoantijurídico que tem sua objetividade no direito universal (de todos oscidadãos) à tranquilidade pública.A tutela jurídica exerce-se, pois,em relação à ‘paz pública’(…).

………………………………………………………………………………………….

O acordo de vontade para a prática reiterada de crimes constitui,em verdade, apenas um ato preparatório, que seria impunível (art. 31,CP), se o legislador não o tivesse erigido em crime autônomo,em facedo perigo que acarreta e do alarma social que provoca.” (grifei)

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É certoque,sema existência de um vínculo associativo estáveledotado de permanência,nãose caracteriza,no planoda tipicidade penal,o delito de quadrilha,incompatível,em seu perfil conceitual,com conluioscriminososmeramente transitórios.

Ocorre,no entanto,que se registrou,neste caso,a existênciade umvínculo associativo permanente(que se projetouentre os anos de 2002 e2005)estabelecidocom o propósito de viabilizar,no contextode um nítidoprograma delinquencial,a práticade uma série de delitosem razãodos quaisse organizou o bando criminoso.

Incompatível,por isso mesmo,com a própria evidência probatóriaproduzida nos autosa afirmação– completamente destituída de baseempírica,tal como bem o demonstrouo eminente Relator –de que teriahavido, no caso ora em exame,um isolado, transitório, ocasionaleeventualconcurso de pessoas…

Este processo,ao contrário,tornou claroque os membros daquadrilha,reunidosem verdadeira “empresa criminosa”,agiramcom “dolode planejamento, divisão de trabalho e organicidade”,para usar expressãodoeminente Desembargador ÁLVARO MAYRINK DA COSTA,em análiseque proferiuno julgamentode outrolitígio penal (RT745/628).

Diria,até mesmo, Senhor Presidente,em mera formulação hipotética,que,sejá estivesse em vigor,à época da conduta delituosados condenados,ora embargantes,a Lei nº 12.850, de 02/08/2013,que definiu,somente agora,o delitode organização criminosa,punívelcom prisão de 03 (três) a08 (oito) anos (art. 2º),talvezo comportamento detais pessoas,quandodojulgamento desta causa,pudesseser enquadradonessa novaerigorosalegislação penal.

De qualquer maneira,no entanto,comoa Lei nº 12.850/2013nãoestavaem vigorna dataem que se consumouo crime de quadrilha (períodode 2002/2005),a aplicabilidadede referido diploma legislativonão serevela possível,em razãoda cláusula constitucionalque vedaa aplicaçãoretroativada “lex gravior” (CF, art. 5º,incisoXL).

De outro lado, o crime de quadrilha,por ser delito de caráterplurissubjetivoede concurso necessário(que se apresentasempreindependentedos delitos praticadosouque possam vir a ser cometidospelos integrantes do bandoque formam a “societas delinquentium”),“dispensao exame aprofundado do grau de participaçãode cada umna açãodelituosa,bastandoo fato da integração na quadrilha para figurar o acordo paraa prática de crimes” (RSTJ, vol. 110/354 –grifei).

O reconhecimentodesse cenário,que encontra integral apoio,segundo entendo, em provavalidamenteproduzidanesteprocesso penal,tal comoo demonstrou o eminente Relator,põe em destaque,de maneiramuito clara,a ofensaque esses condenados,ora embargantes,cometeramcontra a paz pública,o que justificao enquadramento de sua condutanoart. 288do Código Penal,pois se mostra evidente,a partirdos elementosque compõem esse tipo penal,a prática,por tais sentenciados,do crimedequadrilha.

Reafirmo,desse modo, Senhor Presidente,aquiloque já haviapronunciadono votoque proferi em 22/10/2012,destacandoaspecto queme parece fundamentalem termosde reconhecimento,no caso,da plenaconfiguração típica do crime de quadrilha: os finsnãojustificam a adoçãode quaisquermeios,quando estesse apresentam,como na espécie,emconflito ostensivocom a Constituiçãoecom as leis da República,notadamente aquelas de natureza penal.

É por issoque se mostra absolutamente irrelevante,em termosjurídico-penais,a afirmaçãoque se fezno sentidode que os resultadospositivosobtidos,em processo eleitoral,por determinadaagremiaçãopartidária e seus candidatosrepresentariamum juízo popular de absolviçãocriminaldos embargantes.

Nada mais equivocadodo que tal afirmação…

Com efeito,a conquistaea preservação temporáriado poder,emqualquerformação socialregidapor padrões democráticos,emboraconstituamobjetivos politicamente legítimos,nãoautorizamquem querque seja,mesmoquem detenha a direção do Estado,independentementede sua posição no espectro ideológico,a utilizarmeios criminososouexpedientes juridicamente marginais,delirantesda ordem jurídicaerepudiadospela legislação criminal do Paíse pelo sentimento dedecênciaque devesempreprevalecerno tratoda coisa pública,ainda queinvocando,para justificartais ilícitoscomportamentos,expressiva votaçãoeleitoralem determinado momento histórico.

Em uma palavra, Senhor Presidente:votações eleitorais,emborapoliticamente significativascomo meio legítimode conquista do podernocontextode um Estadofundadoem bases democráticas,nãosequalificamnemconstituemcausa de extinção da punibilidade,poisdelinquentes,ainda que ungidospor eleição popular,não se subtraemaoalcanceeao império das leis da República.

É por isso, Senhor Presidente,que salienteique o Supremo TribunalFederalnão condenouatores políticos,mas,sim,impôsa reprimendapenala protagonistasde sórdidas tramas criminosas.Em suma:nãosecondenaramatoresoudirigentespolíticose/oupartidários,mas,sim,autores de crimes

De outro lado, Senhor Presidente,e em faceda absurda, esdrúxula einaceitávelafirmaçãode que esta Corteagiucomo Tribunal de exceção”,julgo importante reafirmarque o Supremo Tribunal Federaldecidiuopresente litígio penalcom apoio exclusivona provavalidamenteproduzidanos autosdesteprocesso criminal,respeitando,sempre,como é daessênciado regime democrático,os direitos e garantias fundamentaisque a Constituição da Repúblicaasseguraa qualquer acusadoeobservando,ainda,ao longodo julgamentodestaAP 470/MG,alémdo postuladoda impessoalidadeedo distanciamento críticoem relaçãoa todasas partes envolvidas no processo,os parâmetros jurídicosque regem,emnosso sistema legal,qualquerprocedimento de índole penal.

Na realidade,Senhor Presidente, o Supremo Tribunal Federal,comoórgão de cúpulado Poder Judiciário nacionale máximo guardiãoeintérpreteda Constituição da República,garantiu,de modo pleno, real eefetivo,às partesdeste processo –ao Ministério Públicoea todos os réus,inclusiveaos ora embargantes –o direitoa um julgamentojusto,imparcial, impessoal, isentoeindependente.

Ocorre,no entanto, Senhor Presidente,que algunsdos condenadosembargantes,que cumprem,no momento,a reprimenda penalque lhes foiimposta,com trânsito em julgado,pela práticade crimes infamantes,comoopeculato, a corrupção ativa e a corrupção passiva (CP, arts. 312, 333 e 317),referiram-sea este processo criminalcomo sendoa maior farsa da históriapolítica brasileira”,querendo imputar,ofensivamente, a esta Corte Suprema,semqualquerrazão,conivênciana instauração de um procedimentopenal que,muito ao contráriodo que sustentaram tais sentenciados,revelou-seplenamente legítimoesolidamente estruturadoem provaslícitas,válidaseproduzidassob a égideda garantia constitucional docontraditório e da plenitude de defesa,respeitadas,em consequência,todasasprerrogativas jurídicasinerentesà cláusula fundamental do “dueprocess of law”.

Essagravíssimaaleivosia, Senhor Presidente,além daquelaquetentou qualificar esta Corte como “tribunal de exceção”,como se talabsurda e injuriosa afirmaçãopudesse atenuar o intenso grau deculpabilidadeeo estigma das várias condenações já definitivamente impostasaosréus por delitostão desonrosos,há de ser repelidacom veemênciapeloSupremo Tribunal Federal,porque, além de desautorizadapela realidadeindiscutível dos fatos e das provas penais,serve,unicamente,para dissimular,ao que tudo indica,a absoluta faltade convicção pessoal de referidosembargantes quanto à sua própria inocência,não obstanteo empenhoeaqualificadaatuação profissional de seus ilustres e competentes Advogados.

Ao contráriodo que esses embargantes afirmaram,torna-senecessário reconhecerque “a maior farsa da história política brasileiraresidiu,isso sim, Senhor Presidente,nos comportamentos moralmentedesprezíveis, cinicamente transgressoresda ética republicanaejuridicamentedesrespeitadoresdas leis criminais de nosso País,perpetradospordelinquentes,agora condenados definitivamente,travestidosda condição dealtos dirigentes governamentais, políticosepartidários,cuja atuaçãodissimuladaludibriou,acintosamente, o corpo eleitoral,fraudou,despudoradamente, os cidadãos dignos de nosso País,fingindo cuidar,ardilosamente, do interesse nacional e dos partidos políticos queintegravam,quando,na realidade,buscavam,por meios escusoseilícitosemediantecondutascriminosamente articuladas,corrompero exercício dopoder,ultrajara dignidade das instituições republicanas,apropriar-sedacoisa pública,dominaro Parlamento,controlar,a qualquer custo, oexercício do poder estatale promover,em proveito próprio ou alheio, aobtenção de vantagens indevidas.

Nisso, Senhor Presidente,nessa sucessão organizadade golpescriminososdesferidospelos embargantes contra as leis e as instituições denosso País,que romperama harmonia da paz públicaea tranquilidadeda ordem jurídica,é que residea maior farsa da história política brasileira”,para vergonhade todos nóse grave ofensaao sentimento de decênciados cidadãos honestosdestaRepública democrática.

É por tudo isso, Senhor Presidente,que se impõe repelir,aqui e agora,com o máximo vigor, essainaceitávelofensaque tão levianamentefoiassacadacontraa dignidade institucionalea alta respeitabilidade doSupremo Tribunal Federal.

Concluoo meu voto, Senhor Presidente,reafirmandoa condenaçãoque impusaos ora embargantespela práticado crime de quadrilha (CP,art. 288,na redação anteriorà Lei nº 12.850/2013),por entender,na linhado que já acentuara nas sessões plenárias de 2012, que uma organizaçãoestruturadadesde o ápice do poder,posicionadana intimidade da esferagovernamental,particularmenteem um dos mais importantes e sensíveisgabinetes da Presidência da República,que lançouos seus tentáculoseirradiouos seus efeitos perversossobre o aparelho de Estado,conspurcandoa própria legitimidade do conceito de cidadania e da prática democráticade poder,com o objetivo,profundamente escuso,de ilícitaapropriaçãoinstitucional dos mecanismos constitucionais de Governo e de dominaçãopatrimonial do Parlamento brasileiro,medianteperpetração de diversoscrimes,especialmentede atos de corrupção,que só fizeram degradaraordem republicana,em ultrajantedesrespeitoeofensa à dignidade dapolítica e às instituições do Estado de Direito:tal organizaçãovisceralmente criminosa em seu aparato funcionaleoperacionalnãopode serlenientemente qualificadacomo expressão menor de um simplesconcursoeventualde delinquentes,mas háde ser consideradaem sua real essênciaeconcreta dimensãocomo quadrilhacomposta por pessoas,comesemvinculação governamental e partidária,comprometidas,ao longo deextenso período de tempo(entre2002e2005), com práticas criminosas,disruptivasda paz pública,que merecem a repulsado ordenamentojurídicoeo adequado enquadramento,no art. 288do Código Penal, deseus transgressores,que nada mais são– é precisosempreenfatizar –doque meros e ordinários criminosos comuns.

É o meu voto.”

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